PREPARACION PARA EL JUICIO

PREPARACION DE LAS PARTES
PARA EL DESARROLLO DE LAS AUDIENCIAS



Hernando Aníbal García Dueñas


El sistema penal acusatorio fortalece la estructura lógica entre las fuentes de prueba, medios de prueba, actores en controversia -defensa y fiscalía-, y conocimiento del juez para decidir. El defensor o el fiscal tendrán que tratar los casos con alto nivel de conocimiento respecto de los hechos objeto de investigación, lo que será posible en la medida que exista total compenetración con los testigos, ya sean estos de percepción directa o sean de aquellos que se construyen a través de su conocimiento por sus estudios científicos, técnicos o artísticos.

La comunicación y el trabajo en equipo serán las mejores armas de preparación, no sólo de los testigos que se presentarán en las audiencias sino para el fiscal y el defensor en sus estrategias de lograr el cumplimiento de sus metas ante el juez del caso. Más allá de la preparación de testigo se trata es de la preparación del equipo que actuará en el desarrollo del caso, el éxito será la resultante de la empatía de quienes en equipo se preparan.

No será admisible un equipo de excelencia que pretenda llegar a una audiencia a sacar provecho a partir de los equívocos en que pueda incurrir la contraparte. Los buenos resultados en los casos no será cosa de azar sino de la planeación de las acciones a tomar, la responsabilidad y la lealtad para quien encomendó la misión, bien sea defensor o fiscal.

El trabajo en equipo debe entenderse como la cercanía entre varias personas que no sólo tienen un fin común, sino que trabajan en armonía para poder cumplir su propósito, lo cual se logra cuando se esté en capacidad de identificar las circunstancias que acompañan el caso, formular el diagnóstico -saber ante que problema estamos-, presentar los objetivos para la solución su caso -identificar a qué me veo enfrentado, cuál es mi realidad, hasta dónde puedo llegar y cuáles son mis alcances y posibilidades de éxito-, la practica del sistema penal acusatorio nos ha demostrado como un equivoco en la presentación del objetivo puede tener consecuencias lamentables.

Hace unos días un imputado con asistencia de su defensor aceptó cargos por la comisión de un delito que le redujo sustancialmente la pena, lo cual parecía bien pues el propósito de obtener la rebaja de pena se había cumplido; sin embargo, por asesoría de su defensor cuando el acusado acudió ante el juez de conocimiento para obtener la pena se retractó de la aceptación de cargos, esto significó que el caso quedará nuevamente en investigación, cuestión que llevó a la fiscalía a acusar, y en el juzgamiento ser condenado por el máximo de pena. Aquí bien vale preguntarse, qué pasó?. Por qué razón ocurrió esto?. La defensa se equivocó?. Se equivocó el Estado?. Lo cierto es que en lo posible esto tiene que evitarse, si no es posible puede estarse ante un error que permitiría los recursos del caso; pero si es porque la defensa falló en su objetivo y en las estrategias, resulta imperdonable el error, es grave, por esta razón el trabajo en equipo y la planeación del caso debe prever este tipo de situaciones, así disminuir los riesgos por deficiencias en la proyección.

Junto al diagnóstico y los objetivos propuestos está implementar las estrategias, es decir la manera para la consecución de los elementos a través de tareas y el seguimiento para evaluar el cumplimiento de la meta. Esas tareas a cumplir y que se consolidan en las audiencias son dables cuando se trabaja en equipo, los testigos de percepción directa o aquellos que se construyen por sus análisis científicos, técnicos o artísticos y que por regla serán interrogados por su director de equipo o contrainterrogados por la contraparte. El interrogatorio por medio del cual se lleva lo percibido por el testigo al conocimiento del juez, quien obtendrá las razones para decidir con fundamento en los motivos o argumentos presentados. Si el equipo conoce el caso por sus hechos analizados con juicio, en un trabajo efectivo, podrá estarse preparado para responder con seguridad y pleno conocimiento cualquier pregunta que se realice, un buen trabajo equipo permite que ninguna pregunta sea una sorpresa, todas son factibles de tener respuestas lógicas, conocidas y reales.

En su derecho de contradicción la contraparte estará al tanto para identificar los factores objeto de contrainterrogatorio, los cuales fortalecerá con el trabajo que sobre los mismos hechos realizó con su equipo, bien para defender o acusar, según sea, lo cierto es que en la medida de conocer plenamente el caso podrá presentar ante los ojos del juez los hechos que lo convencerán para lograr que su decisión sea congruente con el objetivo propuesto. El trabajo en equipo constituye que cada una de las personas tenga conocimiento y convencimiento de estar efectuando su tarea sin perder de vista que sus acciones están dirigidas al cumplimiento de un mismo fin.

La implantación del sistema acusatorio exige cambios en nuestras formas de actuar, el defensor viene acostumbrado a presentar sus consideraciones por escrito una vez la fiscalía por el mismo medio le ha enterado, ello la razón de los memoriales y las resoluciones, esta forma de trabajo permitía hacer desarrollos intelectuales que en la mayoría de los casos no correspondían a la realidad, aunque muy bien escritos por el tiempo que se tenía para reflexionar tranquilamente; ahora, el novedoso modelo de investigación tiene validez en la medida que se efectúan audiencias, lo que implica cambios en la forma de actuar, este cambio de paradigma obliga a modificar la cultura para abordar la investigación. La defensa no va a estar a la espera de las decisiones de la fiscalía, sino que tendrá que prepararse previamente para en audiencia, en un mismo espacio y en una secuencia coherente de tiempo presentar sus argumentaciones y contra argumentaciones, igual le corresponderá a la fiscalía que ya no podrá resolver en forma omnipotente, sino que estará a la espera de una respuesta por un juez. Esta forma permite cumplir el principio acusatorio que no es otra cosa que quien investiga no resuelve, sino que tiene que acudir ante un juez imparcial que decide de plano con fundamento en lo expuesto por las partes, cada uno en su esfuerzo por alcanzar sus propósitos.

El cambio cultural implica modificar nuestro modo de actuar de un sistema donde prevalece la escritura a otro de marcada tendencia oral y manejo de audiencia, donde aparece una nueva forma de abordar las expectativas, modificar las creencias y los valores; la exigencia de variar la interacción y las relaciones al interior de una organización. Un cambio paradigmático de los comportamientos humanos, características culturales y de valores propios.

Proyectar las acciones a seguir para cada caso, organizar las tareas para cumplir con los objetivos que se proponen, es poder desarrollar los trabajos planeados y organizados, asumiendo quien y como lo está realizando, es poder evaluar los avances en la consecución de las metas para replantear aquello que no se corresponde, incluso organizar nuevas acciones. Al final revisar si lo expuesto en una audiencia ante un juez fue suficiente para cumplir el propósito y generar satisfacción a los interese de las victimas y ofensores.

Las partes deben tener su propia carta de navegación, para la investigación a cargo de la fiscalía se le denomina programa metodológico, para la defensa un plan de trabajo o herramienta útil, pues en el fondo se trata de mecanismos para que los actores en escena, testigos, peritos, defensores o fiscales, puedan cumplir en equipo y obtener el resultado esperado. El trabajo en equipo será posible con la existencia de una excelente comunicación, la comprensión de lo proyectado o propuesto, la retroalimentación, el uso de canales y la disminución de ruidos que modifiquen los objetivos, son elementos para no llegar a equívocos en las estrategias y resultados. La sincronización existente entre fiscales, defensores y sus testigos o medios de prueba permitirá reducir riesgos. La preparación significa paciencia, tiempo suficiente y buena comunicación.

La preparación para las audiencias con una alta dosis de trabajo en equipo y buena comunicación entre sus integrantes, permitirá desarrollar las estrategias para: tener conocimiento del caso desde el inicio de la indagación; mantener relación con las fuentes de información; determinar que testigos llevar a la audiencia, saber para que se quiere y sobre que debe cuestionarse, incluso conocer el comportamiento y declaraciones anteriores para poder rescatarlos cuando se retractan; lograr que los testigos conozcan las razones e importancia de su testimonio; conocer aspectos relacionados con el caso para refutar la contraparte o impugnar otros testigos; organizar los elementos de prueba de acuerdo con los elementos del delito; conocer a profundidad los informes de sus testigos técnicos (cuadros de gráficos, fotos, planos) o los de la contraparte para contrainterrogar. De este modo, proyectar credibilidad en la valoración de la prueba y solides en la construcción de los alegatos de conclusión de acuerdo al conocimiento que pretende lograrse en el juez.


Bogotá D.C., Julio de 2005

CAPTURA

LA CAPTURA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO[1]
Ley 906 de 2004

Hernando Aníbal García Dueñas


Introducción

Con la expedición de la ley 906 de 2004, la cual establece el Sistema Penal Acusatorio, se han dado algunas preguntas relacionadas con existencia o vigencia de la captura administrativa y sobre que funcionarios de la administración de justicia tienen facultad para disponer ordenes de captura; para analizar tales interrogantes es necesario precisar aspectos constitucionales, legales y de contenido jurisprudencial, en especial lo señalado en los artículos 28 y 32 de la Constitución Política, 2º, 297, 300 y 303 de la ley 906 de 2004 y las sentencias C-024 del 27 de enero de 1994 MP ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO y C-730 del 31 de agosto de 2005 MP ALVARO TAFUR GALVIS.

Vigencia de la captura administrativa

La Policía Nacional no ha perdido la facultad para proceder excepcionalmente a realizar capturas administrativas, mucho menos respecto de realizarlas en casos de flagrancia. La ley 906 de 2004 regula el procedimiento a seguir cuando una persona es capturada, bien por estar en situación de flagrancia o por orden judicial emanada del juez de control de garantías, incluso aquellas ordenadas excepcionalmente por el fiscal a cargo de la investigación; sin que signifique que la Policía Nacional no puede realizar capturas administrativas, pues estas están fundadas en situaciones particulares señaladas en la Constitución Política.

De modo que la Policía Nacional en cumplimiento de su función de tipo preventivo, bajo determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, tiene la facultad constitucional para proceder a realizar capturas administrativas. La Corte Constitucional en sentencia C-024 de 1994 al interpretar el alcance del inciso 2º del artículo 28 de la Constitución Política, expuso los motivos y eventos para que proceda la captura administrativa, los cuales se sintetizan a continuación:

1. Debe estar basada en razones objetivas, en motivos fundados, esto garantiza la protección de los derechos de las personas ante acciones policiales arbitrarias. Entendidos como aquellos hechos que resultan insuficientes para aplicar la captura flagrancia, pero que por su claridad y urgencia justifican la detención, pues permiten afirmar que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de un delito o partícipe en él.

2. Es posible por circunstancias de necesidad, en situaciones de urgencia que impidan acudir ante el fiscal para obtener la orden de captura, pues de hacerlo podría resultar ineficaz. Su legitimidad y constitucionalidad está en la única alternativa para que la Policía Nacional pueda cumplir de manera adecuada sus deberes constitucionales.

3. Su propósito es verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión y la identidad de la persona, sobre la cual se afirma estar relacionada con la comisión de un delito y sobre quien se desconoce si existe en su contra una investigación.

4. Exige un tiempo limitado y razonable para verificar los hechos u obtener la identidad de la persona capturada, así poder determinar su vinculación en la comisión de un delito. Por esta razón en ningún caso podrá ser superior a 36 horas, incluso resulta ilegal cuando la actividad de la verificación sólo requiere de unos minutos y la Policía Nacional se toma un tiempo superior al necesario.

5. Debe ser proporcional a la gravedad del hecho, pues no opera por cualquier motivo, si fuera así, sería desproporcionada, arbitraria e ilegal. Incluso si se demuestra su ilegitimidad es aplicable el habeas corpus, el cual consiste en el control que ejerce un juez ante solicitud cuando se ha vulnerado los derechos o garantías fundamentales.

6. Bajo la justificación de su posibilidad no puede generar la violación del principio de igualdad de las personas, por razones discriminatorias derivadas de condiciones económicas, culturales, religiosas, ideológicas, raza o sexo, entre otros.

7. Sobre la base de la necesidad de la captura no puede vulnerarse el derecho a la intimidad de las personas, por ende la prohibición de realizar allanamientos sin orden del funcionario competente, excepto cuando la persona se resiste y para ello se oculta en su domicilio. En este caso el allanamiento sólo opera si es estrictamente necesario y no es posible obtener inmediatamente la orden requerida.

8. La persona capturada debe ser respetada en su dignidad humana, tiene derecho a ser informada sobre las razones de su aprehensión, sus derechos constitucionales y legales (asistencia de un abogado, no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes).

En conclusión la Policía Nacional debe garantizar el cumplimiento de estas circunstancias al realizar una captura administrativa, pues por su excepcionalidad al tenerse la posibilidad de obtener la orden de captura emitida por el funcionario competente, no podrá aprehender y deberá esperar a su obtención. Proceder de manera contraria significaría la ilegalidad de la actuación.

Ahora, desde la perspectiva de la ley 906 de 2004 que regula el sistema penal acusatorio, no restringe la función constitucional de la Policía Nacional para realizar capturas administrativas, cuando se motiva en la disposición constitucional, la cual determina que “la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley”. Esto significa que no sólo la captura opera en los casos por situación de flagrancia o por orden judicial[2], sino también por razones de urgencia y basado en motivos fundados, eso sí se requiere revisión de legalidad a cargo del juez de control de garantías, quien de acuerdo con la ley 906 de 2004 tiene la facultad de cumplir esta función.

Captura excepcional expedida por la Fiscalía General de la Nación

El sistema penal acusatorio tiene por finalidad que la Fiscalía General de la Nación se ocupe de la investigación de los delitos; lo Jueces de Control de Garantías, del ejercicio de velar por la legalidad de aquellas actuaciones de la fiscalía que tengan por finalidad la limitación de derechos fundamentales, entre ellas expedir en forma excepcional ordenes de captura, ordenar allanamientos o de interceptación de comunicaciones, y los Jueces de Conocimiento desarrollar las actuaciones durante el juzgamiento.

Sin embargo, de acuerdo con el acto legislativo 003 de 2002, el fiscal excepcionalmente está facultado para ordenar la captura de una persona, esto cuando sea imposible obtenerla del juez de control de garantías; precepto que fue regulado en el artículo 300 de la ley 906 de 2004, artículo que fue declarado inexequible, mediante sentencia C-1001 de 2005, al considerar que la decisión no debe sustentarse sólo en la existencia de motivos fundados, sino en la existencia de elementos materiales de prueba y por razones que establezca la ley en cuanto a sus límites y alcances. De modo que hasta tanto el legislado no proceda a expedir la normatividad relacionada con los eventos en los que proceda la orden de captura excepcional a cargo de los fiscales, estos no podrán expedirlas. Quedan, entonces, la orden a cargo únicamente a de los jueces de control de garantías.

Para mejor comprensión de los eventos que la motivan es importante precisar algunas diferencias con la captura administrativa a cargo de la Policía Nacional:

La captura administrativa es una facultad extraordinaria que tiene la Policía Nacional, para capturar una persona ante imposibilidad de acudir al fiscal o juez para obtener la orden y sea necesaria la verificación la identidad o relación con un delito; la captura excepcional es la facultad que tendría el fiscal delegado a cargo del caso para disponer una captura cuando no es posible obtener la orden emitida por el juez competente y se esté ante un delito.

La captura administrativa procede por el desconocimiento que tiene la Policía Nacional sobre la identidad del aprehendido y su participación en un delito, su fin es la verificación; mientras que la captura excepcional procedería por la existencia de elementos materiales de prueba que permita relacionar objetivamente al aprehendido con la comisión de un delito.

La captura administrativa por tener la finalidad de verificar la identidad del autor y su participación en el delito admite la existencia de motivos fundados conforme a lo señalado por la Corte Constitucional; mientras que la captura excepcional no puede basarse en motivos fundados, sino en la existencia de elementos materiales de prueba o evidencia física, además sólo procedería en los eventos que señale el legislador cuando se ocupe del tema.

Como el propósito de la captura administrativa está dada en la verificación de la identidad de la persona y si cometió un delito, opera en cualquier evento que persiga esos propósitos; mientras el propósito de la captura excepcional a cargo del fiscal estaría en el conocimiento que se tiene sobre la participación del aprehendido en la comisión de un delito. Debe tenerse en cuenta si éste es de aquellos donde procede la medida de aseguramiento privativa de la libertad, si lo es no privativa de la libertad, el fiscal no podrá expedir la orden de captura excepcional.

Alcance de la C-730 del 31 de agosto de 2005

En esencia la Corte Constitucional no declara inexequible la facultad de la Policía Nacional y de la Fiscalía General de la Nación para proceder a la captura administrativa o excepcional según cada caso. La captura administrativa prevista en el inciso 2º del artículo 28 de Constitución Política, no fue objeto de cuestionamiento por la Corte, mientras que si lo fue la facultad excepcional a cargo de los fiscales delegados, por ser inconsistente al basarse en motivo fundados, los cuales no resultan suficientes para tomar una medida de tal gravedad. Expresa la corte: “La norma acusada carece de la claridad y precisión que exige la regulación del ejercicio de una facultad excepcional que restringe la libertad personal. Por eso viola el principio de legalidad y los artículos 29 y 250, numeral 1 de la Constitución Política”.

Mas aún cuando el sistema penal acusatorio “implica un cambio fundamental en el papel que le corresponde cumplir al fiscal en el proceso penal y en tal sentido, resaltó la clara voluntad del constituyente de sustraerlo de la competencia para ordenar la privación de la libertad del investigado, la cual se reserva como regla general, al juez de garantías (Art. 250-1 C.P.)”.

No puede quedar al arbitrio del fiscal delegado determinar lar circunstancias o motivos fundados para proceder excepcionalmente a ordenar la captura de una persona, pues la misma debe estar dada por la existencia de circunstancias objetivas claramente previstas en la ley, las cuales deben ser aquellas exigibles para acudir ante el juez de control de garantías para solicitar una medida privativa de la libertad. El fiscal, entonces, podría de acuerdo a lo que determine el legislador ordenar capturas excepcionales cuando tenga elementos materiales de prueba o evidencia física que comprometa la responsabilidad del imputado y, además, que la conducta por la cual se aprehende sea por un delito cuya medida de aseguramiento corresponde a la privación de la libertad.

En síntesis, bajo las consideraciones planteadas y según su competencia, por ahora, es procedente la captura administrativa a cargo de la Policía Nacional, mientras que la captura excepcional sólo será procedente cuando el legislador regule los casos, las circunstancia, alcance y limites en la facultad de los fiscales. En todo caso la persona capturada goza de las garantías procesales, entre ellos de los derechos del capturado, es decir: conocer de las razones de hecho que se le atribuye y motivó de su captura, funcionario que la ordenó; los derechos de indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensión y guardar silencio, además, derecho a entrevistarse con un abogado de confianza en el menor tiempo posible[3]. Derechos consagrados en la ley 906 de 2004, en cuanto a que toda persona tiene derecho a que se respete su libertad, no ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.


Bogotá DC, agosto de 2005.


[1] Texto actualizado conforme a la sentencia C-1001 de 2005 de la Corte Constitucional.
[2] Artículos 32 de la Constitución Política y 297 y ss de la ley 906 de 2004
[3] Artículo 303 de la ley 906 de 2004

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

ALGUNOS ASPECTOS DE LA REFORMA
AL SISTEMA PENAL EN COLOMBIA

Hernando Aníbal García Dueñas

Sumario. Principio de oportunidad (dinámica para Colombia). Principio de Obligatoriedad. Principio de acción para la protección de las víctimas. Y conclusiones.


1. GENERALIDADES

En el proceso de estudio del Código de Procedimiento Penal, el principio de oportunidad se convertirá en un instrumento para la solución de aquellos conflictos de menor gravedad o de menor impacto social, acudiendo a vías alternativas en el logro del restablecimiento del derecho, como es el caso de la conciliación u otros mecanismos de acción reparativa en beneficio de las víctimas. En este mismo sentido la diferenciación y aplicación del principio de obligatoriedad visto en el principio de legalidad, el cual tiene como soporte el que el Estado asuma y resuelva sin dilación aquellos conflictos de mayor gravosidad social, por ejemplo, en delitos que atentan contra la vida e integridad de las personas o aquellos que en forma grave afectan su patrimonio económico u otros de igual importancia.

2. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: DINÁMICA PARA COLOMBIA

El acto legislativo 003 de diciembre de 2002 introdujo en su artículo 2° el principio de oportunidad, el cual se acogió teniendo en cuenta experiencias obtenidas en países como España, Francia, Italia, Puerto Rico, Bolivia, Chile, entre otros, donde se ha venido experimentando. Es de advertir que al tomarse como antecedente las experiencias de países europeos y algunos latinoamericanos que en el mismo sentido apuntan, se optó en Colombia que la aplicación del principio oportunidad sea el producto del desarrollo que la ley de él haga, El postulado constitucional inicial es que su aplicación será por solicitud del fiscal y control del juez de garantías.

En la doctrina internacional[1] se plantea los campos de acción o diferentes situaciones en las que tiene aplicación el principio de oportunidad, es así como puede ser posible frente a:

· Conductas socialmente adecuadas.

Entendidas aquellas que son cometidas en un sector de la comunidad y que se admiten como legítimas, estas derivadas por la costumbre o por marcada influencia cultural, son conductas ilícitas que corresponden a una descripción típica pero que por su condición excepcional no es exigible esperar al pronunciamiento del juez para que absuelva al imputado.

· Delitos de bagatela y de culpabilidad mínima de autor.

Dentro de los conflictos que se presentan al interior de la sociedad pueden ocurrir delitos que por su insignificancia no merecen el agotamiento de los mecanismos judiciales, como por ejemplo una estafa donde el objeto de aprovechamiento patrimonial carece de valor o de importancia para el afectado.

· Delitos que impliquen una pena natural.

Es usual que existan conductas punibles en donde en el imputado se funde la calidad de victimario y de víctima. En estos casos el imputado sufre un mayor dolor por el hecho ocurrido que por la sanción que se le pueda infligir, a manera de ejemplo, pensemos en un accidente de tránsito donde por imprudencia del conductor resulta muerto su pequeño hijo, es decir se está frente a una situación de dolor que de por sí genera una sanción o pena natural. El autor del hecho recibió un castigo natural por la realización del mismo.

· Cuando lo justifique la persecución de delitos más graves.

Las investigaciones no tienen la misma complejidad, en algunas la prueba es fácil de encontrar, bien porque la aporta la víctima o bien por que es asegurada oportunamente, en otras se requiere de mayor complejidad en la medida que existen pruebas ocultas o simplemente el conocimiento que de la misma se tiene es compartimentada, caso de las organizaciones criminales. En estas últimas el éxito de las investigaciones, muchas veces, depende de la información que suministre alguno de los responsables en la actividad criminal. En estos casos se podría abstenerse de iniciar la investigación en contra de quien suministra la información, dado los logros que no hubiesen sido posibles de otra manera, ejemplo, la captura de otros delincuentes.

Un referente histórico lo tenemos en la Ley 190 de 1995, estatuto anticorrupción, donde se disponía que en los delitos de cohecho por dar u ofrecer si quien hacía el ofrecimiento de la dádiva a un servidor público lo denunciaba aportando la prueba del delito, no se le iniciaba investigación penal en su contra.

· Arrepentimiento activo o el desistimiento voluntario.

Se aplicaría en aquellas conductas que si bien tienen adecuación en un tipo penal no genera mayor daño por tratarse de una conducta menor. Sería aceptable el arrepentimiento siempre y cuando el mismo tenga trascendencia, que sea serio y producto de una voluntad libre. Complicado es pensar en qué casos podría tener aplicación el principio de oportunidad, pues los valores de las personas a través del tiempo han sufrido transformaciones hacía una moral negativa, lo cual dificultaría la sinceridad en el reconocimiento del arrepentimiento. Sin embargo, por ser viable para delitos menores puede analizarse junto a la posible insignificancia del delito por su menor o nula vulnerabilidad del bien jurídico.

Sobre el desistimiento nuestra normatividad lo regula en los delitos que requieren de querella, es decir aquellas de acción privada, donde el curso del proceso depende del interés que en él tenga la víctima. Así que si decide desistir de la acción penal ha de entenderse que al Estado no le interesará continuar con el proceso, correspondiéndole en efecto darle aplicación al principio de oportunidad, esto al aceptar el desistimiento presentado.

· Solicitudes de extradición.

Su aplicación tendrá que analizarse dentro de un contexto de proporcionalidad en cuanto a la gravedad del delito. Es decir, si la extradición obedece a delitos de gran gravedad cometidos en el exterior, mientras que en Colombia se investiga por delitos de menor gravedad y sobre todo de poca o nula dañosidad social, podría ser procedente y desde luego oportuno acceder a la extradición. No podría ser aplicable cuando se enfrentan dos delitos que causan un grave daño a la comunidad, por ejemplo, un delito de homicidio frente a uno por narcotráfico.

El principio de oportunidad podría ser aplicado en una serie de casos sin ser posible determinar un listado, pues cada situación fáctica en particular tendría un desarrollo en su análisis y por supuesto una diferente salida procesal.

En la legislación procesal penal del Perú[2], el principio de oportunidad es reglado y su aplicación tiene cabida cuando el agente (autor) haya sido afectado directa y gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada (pena natural), o cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo si la pena mínima supera los dos años de pena privativa de la libertad o hubiera sido cometido por un funcionario público, o cuando la culpabilidad del agente de la comisión del delito o su contribución a la perpetración del mismo sea mínima, salvo que se tratare de un hecho delictivo cometido por un funcionario público.

El doctor Fernando Arboleda Ripoll[3] encuentra que en Colombia deberá hacerse explicito el principio de oportunidad ya existente, esto con un análisis anticipado de sus efectos, diríamos que es aplicable en un proceso penal orientado hacía las consecuencias y no como un proceso donde prevalece la formalidad y la intención de lograr una sanción penal. Un derecho penal moderno implica el reconocimiento de mecanismos alternativos de solución de los conflictos. La conciliación, la indemnización integral y la sentencia anticipada, son muestras de la aplicación de ese principio de oportunidad ya existente. Ha de buscarse en su regulación las formas de su aplicación en una gama amplia y consistente, donde prevalezca el restablecimiento del derecho de las víctimas sin poner en riesgo los derechos fundamentales de las personas.

“La filosofía de este principio de oportunidad radica en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad; y, en contraprestación, se evitarían efectos criminógenos de las penas cortas de privación de la libertad, estimula la pronta reparación a la víctima; y, se le otorga la oportunidad de inserción social al que cometió la conducta punible”[4].


3. PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD

El principio de obligatoriedad se desprende del principio de legalidad y como tal nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio. Esto significa que al Estado le corresponde investigar y buscar la sanción de todo aquel que cometa una conducta punible, siendo una excepción al principio de obligatoriedad la aplicación del principio de oportunidad cuando resultare procedente.

Se sostiene que hacer distinciones entre el principio de oportunidad y el principio de obligatoriedad genera vulneraciones por efectos de desigualdad jurídica, sin embargo, ambos principios tienen como soporte fundamental el principio de legalidad, es esta la opción en la que no se podría dar una diferenciación por desigualdad. Si bien el Estado está en la obligación de iniciar las investigaciones bien de manera oficiosa como consecuencia de la acción pública o bien por petición de parte en aquellos casos de acción privada, cuando se den las circunstancias dentro de un estado social de derecho para aplicar el principio de oportunidad sin limitar o restringir derechos fundamentales, deberá procederse.

4. PRINCIPIO DE ACCIÓN PARA LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS

La comisión constitucional redactora de la reforma penal consagró lo que podría denominarse el principio de acceso de las víctimas a la administración de justicia[5], en ese sentido la víctima tendría derechos a recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno; la protección de su intimidad, y la garantía de su seguridad, la de sus familiares y testigos a favor; una pronta e integral reparación de los daños sufridos; ser oída y a que se le facilite el aporte de pruebas; recibir información pertinente para la protección de sus intereses, y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual ha sido víctima, que sus intereses sean considerados al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto.

De igual manera tiene derecho a ser informada sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; acudir en lo pertinente ante el juez que ejerza la función de control de garantías, y ejercer los recursos ante el juez de conocimiento cuando a ello hubiere lugar; ser asistida durante el juicio y el incidente de reparación integral, si el interés de la justicia lo exigiere, por un abogado que podrá ser designado de oficio; recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley; sea asistida gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.

La ausencia de la víctima en el proceso penal y la atención que requería, serán cosas del pasado, pues con la reforma al sistema penal, la víctima asume un rol que en otras épocas no se esperaba, deja de ser ausente y pasiva para convertirse en un sujeto de derechos y como tal ser activa dentro del proceso penal, podrá en adelante tener conocimiento de la actuación procesal y hacer las solicitudes con miras a demostrar los daños que se le causaren para de esa manera buscar los mecanismos efectivos de reparación.

El rol de la víctima dentro del proceso penal ya había sido anunciado por la Corte Constitucional, al considerar que “Existe una tendencia mundial, que también ha sido recogida en el ámbito nacional por la Constitución, según la cual la víctima o perjudicado por un delito no sólo tiene derecho a la reparación económica de los perjuicios que se le hayan causado, trátese de delitos consumados o tentados, sino que además tiene derecho a que a través del proceso penal se establezca la verdad y se haga justicia”[6]

5. CONCLUSIONES

Podemos resumir que el acto legislativo 003 de diciembre de 2002 introdujo el principio de oportunidad, el cual será aplicable en los casos que determine la Ley por solicitud del fiscal y control del juez de garantías. La doctrina internacional y la practica judicial indican las situaciones en las que podría ser aplicable este principio, es decir en las conductas socialmente adecuadas, en los delitos de bagatela y de culpabilidad mínima de autor, en los delitos que impliquen una pena natural, en situaciones que justifiquen la persecución de delitos más graves, en el arrepentimiento activo o el desistimiento voluntario, o en las solicitudes de extradición.

Por el contrario, el principio de obligatoriedad que se analiza dentro del contexto del principio de legalidad, significa que al Estado le corresponde investigar y buscar la sanción de todo aquel que cometa una conducta punible. Por ende, resulta ser una excepción al principio de obligatoriedad la aplicación del principio de oportunidad cuando resultare procedente.

En la reforma al sistema penal la víctima asume un rol que en otras épocas no se esperaba, pues deja de ser ausente y pasiva, para convertirse en un sujeto de derechos y como tal ser activa dentro del proceso penal, podrá en adelante tener conocimiento de la actuación procesal y hacer las solicitudes con miras a demostrar los daños que se le causaren para de esa manera buscar los mecanismos efectivos de reparación. De este modo las garantías de protección a las víctimas recogen lo expuesto por la Corte Constitucional, en cuanto a que “la víctima o perjudicado por un delito no sólo tiene derecho a la reparación económica de los perjuicios que se le hayan causado, trátese de delitos consumados o tentados, sino que además tiene derecho a que a través del proceso penal se establezca la verdad y se haga justicia”[7]

Bogotá DC, 15 de mayo de 2003

[1] González Alvarez Daniel, Magistrado de casación penal de Costa Rica, el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, Revista No7 de 1993, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica.
[2] Código Procesal Penal del Perú, artículo 2°
[3] Pautas para el perfeccionamiento del procedimiento penal, conferencia, citado por Corporación Excelencia en la Justicia, Reforma Constitucional de la Justicia Penal, Tomo I, página 211.
[4] Corporación Excelencia en la Justicia, Reforma Constitucional de la Justicia Penal, Tomo I, página 211
[5] Proyecto de Código de Procedimiento Penal, Comisión Constitucional para la Reforma Penal, 15 de abril de 2002.
[6] Corte Constitucional, Sentencia C 228 de 2002, MP. Doctores Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.

[7] Corte Constitucional, Sentencia C 228 de 2002, MP. Doctores Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.